C'est une réalité du contentieux moderne du commerce international - arbitral ou étatique - qu'un pourcentage croissant des litiges se règlent à l'amiable, avant l'examen au fond ou le terme du procès. Même si les statistiques divergent et ne sont pas toujours fiables, il est juste de dire, surtout en matière d'arbitrage commercial international, que la pression et le désir de régler les litiges à l'amiable avant qu'ils ne parviennent à leur terme et ne soient tranchés, gagnent en intensité 1.

Qu'il soit conseil ou arbitre, le praticien de l'arbitrage international doit connaître les questions liées au règlement amiable d'un litige arbitral aux différents stades de la procédure.

Les brèves observations qui suivent portent essentiellement sur le Règlement CCI (tant la version de 1988 toujours applicable à de nombreuses procédures que la version actuelle, en vigueur depuis le 1er janvier 1998). Elles s'accompagnent de références à d'autres règlements institutionnels et à certaines lois nationales importantes qui traitent la question de la transaction dans l'arbitrage.

I. Considérations pratiques sur le règlement amiable des litiges

A. Les motivations du règlement amiable

Écourter les procédures et en réduire les coûts sont les deux raisons qui viennent à l'esprit en premier, mais ce ne sont pas les seules. D'autres motivations pratiques peuvent être évoquées, notamment :

(i) éliminer les risques inhérents à une décision juridictionnelle, prise par un juge ou un arbitre ;

(ii) laisser la porte ouverte à des relations futures, amicales et fructueuses, avec la partie adverse ;

(iii) réduire au maximum les communications de pièces et maintenir la confidentialité du litige ;

(iv) éviter de rejeter la faute à l'intérieur d'une entreprise ; et

(v) accroître la probabilité d'un recouvrement, même partiel, par des moyens amiables plutôt que par l'exécution forcée.

En pratique, les moyens de parvenir à une solution amiable dans le cadre d'un arbitrage diffèrent sensiblement selon les règlements d'arbitrage et les [Page23:] lois nationales de procédure. En effet, comme lorsque la procédure conduit à une sentence finale définitive, lors de l'interruption ou la fin d'une procédure arbitrale suite à un règlement amiable, on est confronté à un ensemble d'éléments divers qu'il faut combiner.

Ce sont, notamment, le règlement d'arbitrage applicable, les lois substantielle(s) et procédurale applicables à la validité de l'accord amiable, ainsi que les règles applicables à l'exécution dans l'hypothèse où une partie ne respecterait pas ledit accord. Se posent, en outre, d'importantes questions qui ont trait au rôle souhaitable, ou obligatoire, du tribunal arbitral dans le processus pour parvenir à l'accord et dans la concrétisation de celui-ci dans une transaction. Le règlement d'arbitrage et la loi qui s'appliquent sont ici aussi déterminants.

II. Transaction et arbitrage en général

Nombre de conditions exigées pour la validité de la transaction dans une procédure judiciaire ne s'appliquent pas dans le cadre d'un arbitrage, qu'il soit interne ou international et que le Règlement CCI s'applique ou non. Parmi les différences de nature qui expliquent ces différences de régime, on peut relever (i) la nature privée de l'arbitrage, (ii) la confidentialité de nombreuses procédures arbitrales, et (iii) le fondement conventionnel de la compétence du tribunal arbitral.

C'est surtout dans l'arbitrage international qu'une disparité entre quatre éléments essentiels apparaît fréquemment : (i) la loi applicable au litige soumis à l'arbitrage, (ii) la loi du siège de l'arbitrage, (iii) le règlement d'arbitrage convenu, et (iv) les lois des différents lieux d'exécution possibles de l'accord. Cette diversité peut également exister dans un contentieux étatique impliquant des parties de nationalités différentes ainsi que des droits différents. Cependant, devant les juridictions étatiques, on évite en principe le conflit entre le règlement d'arbitrage et le droit applicables convenus et la loi du lieu du tribunal étatique concerné.

En pratique, la multiplicité des différents fors et lois possibles dans l'arbitrage international rend la question de l'exécution forcée encore plus problématique que dans le contentieux international devant les tribunaux judiciaires et, dès lors, il est essentiel de parvenir à une transaction bien conçue.

A. Règlement amiable arbitral et règlement amiable hors arbitrage

Dans l'arbitrage comme dans les procédures judiciaires, la même distinction existe entre, d'une part, les accords amiables convenus à l'audience avec l'assistance du tribunal et, d'autre part, ceux qui sont négociés entre les parties seules puis soumis au tribunal. De même, en principe, seule une sentence arbitrale tranchant un litige est un titre permettant l'exécution, en particulier au niveau international.

Dans le cadre d'un arbitrage comme dans le cadre d'une procédure judiciaire, une transaction conclue sans l'assistance du tribunal peut ne pas être exécutoire jusqu'à ce qu'elle ait été déposée devant, ou homologuée par, le tribunal. Là où ce dépôt ou cette homologation ne sont pas requis ou pratiqués, une action en justice et une décision peuvent être nécessaires à l'exécution d'une transaction non respectée. Dans un contexte international, de telles actions et décisions peuvent poser des problèmes que la convention d'arbitrage initiale avait pour but d'éviter. Ce sera le cas notamment lorsque des litiges nés de, ou en relation avec, la transaction elle-même, n'ont pas été soumis de façon expresse ou tacite à l'arbitrage par les parties à la transaction.

B. L'intervention du tribunal dans la solution amiable

Selon les règlements d'arbitrage, le lieu de l'arbitrage et les autres règles matérielles et procédurales applicables, l'arbitre peut - ou non - être investi du pouvoir d'inciter les parties à parvenir à une solution amiable au cours de l'arbitrage. Là où cette intervention est possible, comme pour le juge étatique, l'arbitre dispose en principe d'un pouvoir discrétionnaire pour évoquer la possibilité d'une solution amiable lorsqu'il n'y a eu aucune demande expresse des parties ou de l'une d'entre elles dans ce sens.

Si le tribunal ne joue pas ce rôle incitatif, un règlement conventionnel « hors arbitrage » reste bien sûr possible ; de même en principe, une sentence d'accord parties dans laquelle le tribunal se borne à « constater » l'accord entre les parties, s'il considère que cet accord ne heurte pas les dispositions d'ordre public qu'il juge applicables 2. [Page24:]

Certains usages des tribunaux étatiques selon lesquels une audience préliminaire de « conciliation » est tenue immédiatement après la mise en état, ou selon lesquels le juge a, par principe, un rôle de conciliateur, que les parties l'aient ou non demandé, ne seront pas souvent transposables dans une procédure arbitrale. Invariablement, un arbitre ne peut faire une proposition de règlement amiable sans l'accord préalable des parties ; il n'est d'ailleurs pas toujours autorisé à faire une telle proposition lorsque l'une seulement des parties en a fait la demande3. Selon la loi de procédure applicable, il se peut même que l'on considère que l'arbitre excède ses pouvoir en encourageant les parties à rechercher une solution amiable ou en s'impliquant dans les discussions y relatives 4.

C. Objet de la transaction et arbitrabilité

Comme dans le cadre d'une procédure judiciaire, la transaction dans l'arbitrage, qu'elle ait été conclue sous seing privé ou constatée en la forme d'une sentence d'accord parties, doit porter sur des droits sur lesquels on peut transiger selon le ou les droit(s) applicable(s). L'analyse devrait être plus complexe dans le contexte des procédures arbitrales que dans celui des procédures judiciaires.

L'analyse est différente selon que l'accord transactionnel est considéré sous l'angle de l'arbitrage et de l'arbitrabilité ou seulement comme un contrat soumis au contrôle général de non contrariété à l'ordre public. Le résultat de cette analyse peut également différer selon que l'accord prend la forme d'une sentence d'accord parties ou non, et aussi selon le droit applicable à la validité de la transaction.

Dès lors, en pratique, une transaction formalisée dans une sentence d'accord parties peut être soumise à des conditions particulières d'arbitrabilité selon (i) la loi du siège ou, au moins, l'ordre public international dudit siège, (ii) la loi applicable au contrat litigieux (si elle est différente), (iii) la loi applicable à la transaction (si elle est stipulée différente de celle gouvernant le contrat), et (iv) la loi applicable ou, au moins, les dispositions d'ordre public du lieu d'exécution de la sentence d'accord.

Lorsque l'on parvient à un accord amiable et à la fin de l'arbitrage sans une sentence d'accord parties mais à travers un acte sous seing privé, les éléments définis ci-dessus (i)-(iv) peuvent aussi être pertinents. Une différence peut toutefois résulter de ce que l'acte sous seing privé, au lieu de contenir une convention d'arbitrage expresse ou tacite visant les éventuels litiges relatifs à l'exécution de la transaction, peut contenir une clause attributive de juridiction expresse ou tacite. Dans cette hypothèse, les litiges résultant de la transaction ou les tentatives pour obtenir son exécution ne feront pas l'objet d'un contrôle d'arbitrabilité. Au contraire, le juge étatique ne fera que contrôler si le contrat litigieux pouvait faire l'objet d'une transaction.

D. Effets de la transaction sur la procédure arbitrale

Une transaction valablement conclue mettant fin à un arbitrage - contrairement à une transaction mettant fin à une procédure étatique - n'est pas nécessairement considérée comme étant équivalente à une sentence finale insusceptible d'appel. Les effets précis d'une transaction sur la procédure arbitrale dépendent de la forme de ladite transaction et du droit applicable.

Une transaction pure et simple, c'est-à-dire sans l'intervention du tribunal arbitral, n'a pas en principe [Page25:] le statut d'une sentence arbitrale et ne peut donc pas par elle-même mettre un terme à la procédure arbitrale ; le retrait de l'affaire est requis 5. Un tel accord transactionnel est comparable à celui intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire et, en conséquence, il peut avoir les mêmes effets, en fonction de la juridiction.

Ainsi, dans le cadre de l'Union européenne, en application de l'article 51 des Conventions de Bruxelles et de Lugano sur la compétence et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, une telle transaction hors arbitrage pourrait être équivalente à un jugement définitif assorti de l'autorité de chose jugée entre les parties 6 et constituer une base d'exécution. Toujours en fonction de la juridiction saisie, l'autorité de la chose jugée pourrait s'appliquer également au règlement amiable et à la fin de la procédure arbitrale à condition qu'ils soient dûment homologués par un tribunal 7. Un accord amiable avec intervention du tribunal arbitral, matérialisé dans une sentence d'accord parties, quant à lui, devrait normalement bénéficier du même statut qu'une sentence arbitrale et devrait, en soi, mettre un terme à la procédure arbitrale.

III. Les transactions dans le cadre du règlement d'arbitrage de la CCI

Aux termes de l'article 17 du Règlement CCI dans sa version de 1988 (qui a vocation à s'appliquer encore un certain temps) :

« Si les parties se mettent d'accord, alors que l'arbitre est saisi du dossier dans les termes de l'article 10, le fait est constaté par une sentence arbitrale rendue d'accord parties. »

Cet article signifie que « l'accord » des parties doit être constaté dans une « sentence d'accord parties » 8.

La version de 1998 du Règlement de la CCI a apporté des modifications qui ne sont pas négligeables. Son article 26 dispose :

« Si les parties se mettent d'accord alors que le tribunal arbitral est saisi du dossier dans les termes de l'article 13, le fait peut, à la demande des parties et avec l'accord du tribunal arbitral, être constaté par une sentence rendue d'accord parties. »

A. Différents types de transactions dans le cadre du Règlement CCI

Sous l'empire du Règlement CCI, autant celui de 1988 que celui de 1998, il existe au moins deux cas de transactions après l'introduction de la procédure arbitrale : (i) avant que le dossier n'ait été transmis à l'arbitre selon l'article 10 (1988) ou l'article 13 (1998), et (ii) après que le dossier ait été transmis à l'arbitre 9.

Dans le premier cas, soit que le tribunal n'est pas encore constitué, soit que le tribunal constitué n'a pas encore été saisi du dossier au moment où les parties parviennent à un accord, il n'y a pas lieu à sentence d'accord parties 10.

Dans la seconde hypothèse, lorsque le dossier a été transmis au tribunal, une sentence CCI d'accord parties sera possible. Une telle sentence sera, comme toute sentence CCI, soumise au contrôle de la Cour [Page26:] internationale d'arbitrage de la CCI en vertu de l'article 21 du Règlement de 1988 ou de l'article 27 du Règlement de 1998, après quoi la CCI notifiera la sentence aux parties 11. Le contrôle d'une telle sentence d'accord parties, comme pour toute sentence CCI, offre les avantages du contrôle de l'existence de possibles obstacles à la validité de la sentence selon la loi du siège de l'arbitrage, et d'obstacles à son exécution selon le ou les droit(s) des différents lieux d'exécution possibles.

B. Liberté des parties de parvenir à une sentence d'accord parties selon le Règlement CCI

Aux termes de l'article 17 du Règlement CCI de 1988 et de l'article 26 du Règlement CCI de 1998, si les parties parviennent à un accord, celui-ci « sera constaté » en la forme d'une sentence arbitrale. En dépit de l'utilisation du futur qui traduit une obligation, la pratique du Règlement de 1988 révèle que les parties sont libres de ne pas soumettre leur accord au tribunal pour que celui-ci le constate. Ce qui est cohérent avec le principe admis en vertu duquel les parties sont libres, non seulement de conclure une convention transactionnelle sans l'intervention du tribunal, mais également, d'une manière générale, de mettre un terme à une procédure CCI les opposant, en ayant ou non recours à une transaction. L'article 26 du Règlement de 1998 précise que les sentences d'accord parties ne sont rendues que lorsque les parties le demandent.

Le scénario suivant peut en effet se présenter en pratique : les parties admettent entre elles que leurs demandes et demandes reconventionnelles (ou exceptions de compensation) respectives se compensent les unes les autres et conduisent à un résultat « nul ». Dans une telle situation, une sentence d'accord parties constatant une transaction peut paraître inutile aux parties car aucune difficulté d'exécution, par hypothèse, ne peut survenir.

Il existe un autre cas pratique dans lequel une sentence d'accord parties n'est pas nécessaire : lorsque la transaction se suffit à elle-même en prévoyant que sa validité est subordonnée au paiement des sommes stipulées. Dans bien des cas, toutefois, une telle convention peut causer des difficultés si la totalité des indemnisations n'est pas reprise dans une transaction écrite. Si une ou plusieurs parties ne respectent pas la transaction, il risque finalement de ne pas y avoir d'alternative aux procédures d'exécution forcée.

C. Fin de la procédure et sentence d'accord parties

Que l'accord des parties soit constaté sous forme d'une sentence d'accord ou autrement, il est probable qu'elles s'accordent pour mettre un terme à l'arbitrage et pour renoncer à toutes leurs demandes et demandes reconventionnelles. Selon le moment auquel il est mis fin à la procédure, il peut y avoir en pratique des conséquences différentes sur le coût de l'arbitrage pour les parties, selon que l'on est en présence (i) d'une sentence d'accord parties ou (ii) d'une transaction sans intervention du tribunal.

Dans une première situation, aucune sentence d'accord parties n'est possible parce que les parties s'accordent avant que le tribunal ne soit constitué ; toutefois, une partie des frais administratifs de la CCI, s'ils ont été liquidés, peuvent rester dus 12.

Dans une deuxième situation, le tribunal a été constitué mais les parties ne souhaitent pas une sentence d'accord ; ici aussi, une partie des frais administratifs et des honoraires des arbitres peuvent rester dus, leur montant devant dépendre des diligences du tribunal et du Secrétariat de la Cour de la CCI jusqu'à l'accord des parties.

Dans une troisième hypothèse, les parties recherchent une sentence d'accord mais ne souhaitent pas que le contenu de leur transaction soit repris de façon détaillée dans la sentence. La pratique de l'article 17 du Règlement de 1988 est d'autoriser les parties à demander au tribunal que celui-ci « déclare » par une sentence que l'arbitrage est terminé par accord des parties 13, les frais administratifs et les honoraires des [Page27:] arbitres devant être évalués et la procédure close après cette sentence.

L'article 26 du Règlement de 1998 devrait permettre la même solution. Il diffère en fait de l'article 17 du Règlement de 1988 en exigeant que l'accord des parties soit constaté par « une sentence », « l'expression sentence s'appliqu[ant] notamment à une sentence intérimaire, partielle ou finale », aux termes de l'article 2(iii) du Règlement de 1998. D'une part, cette définition non limitative permet clairement de qualifier une sentence d'accord parties de sentence CCI. D'autre part, on en déduit qu'en vertu du Règlement CCI de 1998, une simple déclaration par le tribunal, à la demande des parties, d'une transaction ayant été constatée par une sentence, constitue une sentence CCI à part entière.

La sentence rendue par le tribunal emporte reconnaissance de la volonté des parties de régler leur litige en y mettant fin, mais il n'est pas nécessaire qu'elle énonce des obligations monétaires ou autres devant être exécutées sous peine, par exemple, d'exécution forcée. L'article 17 du Règlement CCI de 1988, dans sa rédaction comme dans sa pratique 14, et l'article 26 du Règlement de 1998 15, autorisent les simples déclarations de transaction par le tribunal 16, sans qu'une décision sur les frais ou autres ne soit nécessaire. Une telle décision peut faire l'objet d'une exécution internationale, en vertu par exemple de la convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, plus facilement qu'une simple déclaration ; cette circonstance peut être d'un grand intérêt pratique dans certains cas. La question de savoir si la convention de New York s'applique aussi aux sentences d'accord parties qui se bornent à constater sous forme de simples déclarations la transaction des parties, n'est pas clairement réglée, ni en théorie, ni en pratique 17.

Dans une quatrième situation possible, les parties poursuivent et obtiennent une sentence d'accord parties avec l'intervention du tribunal, mais elles jouent un rôle prédominant dans l'élaboration de la sentence, sans objection du tribunal, de sorte que les honoraires des arbitres devraient pouvoir être réduits.

Et dans une cinquième situation, le tribunal joue le rôle prépondérant en élaborant la sentence d'accord ; lorsque cela intervient tardivement dans la procédure, les honoraires des arbitres devraient être équivalents à ceux qui leur auraient été dus si aucune transaction n'était intervenue 18.

Enfin, une sentence d'accord parties peut régler le litige et mettre fin à la procédure de façon partielle. Dans un tel cas, il ne sera pas mis un terme à la procédure dans sa totalité et, dès lors, une décision définitive sur les frais et honoraires ne sera pas nécessaire 19. [Page28:]

D. Liberté d'intervention du tribunal dans les sentences CCI d'accord parties

La liberté des parties de régler amiablement leur litige soumis à l'arbitrage est une chose. Une autre chose est la liberté des arbitres de refuser de rendre une sentence d'accord parties dans l'hypothèse où ils n'approuvent pas les termes de la transaction.

Les articles 17 du Règlement de 1988 et 26 du Règlement de 1998 impliquent que l'accord des parties doit être constaté dans la forme d'une sentence d'accord si elles le demandent. L'article 17, mais non l'article 26, semble également impliquer que les arbitres ne peuvent pas refuser de participer à l'élaboration d'une telle sentence. Ici encore, la pratique de l'article 17 est que le tribunal n'a aucune obligation de participer à l'élaboration ou à la signature de la sentence constatant une transaction qui, pour quelque raison que ce soit, ne reçoit pas son approbation 20. Le droit du tribunal de refuser de rendre une sentence d'accord parties est expressément reconnu dans certains autres règlements d'arbitrage et législations 21. L'article 26 du Règlement CCI de 1998 consacre clairement cette solution (ce qui n'était pas le cas dans le Règlement de 1988) : « ...et avec l'accord du tribunal arbitral » (c'est nous qui soulignons).

L'exemple le plus significatif serait celui d'une sentence d'accord parties basée sur une transaction clairement contraire aux dispositions de l'ordre public intéressé 22. Un autre exemple serait celui où une partie requiert l'élaboration d'une sentence d'accord basée sur une transaction orale. Dans un tel cas, plus fréquent que l'on imagine, le risque est accru que les parties ne soient pas à l'unisson sur le contenu de leur convention orale. Pour les arbitres, cela accroît le doute quant à la réalité de l'accord des parties sur les termes susceptibles d'être inclus dans la sentence d'accord 23.

E. Contrôle de la sentence CCI d'accord parties

Qu'elle soit une simple déclaration, une sentence sur les frais, ou un complet exposé des obligations réciproques avec conditions suspensives, la sentence d'accord parties est soumise au contrôle et à l'approbation de la Cour de la CCI. Les sentences d'accord n'ont pas besoin d'être contrôlées par la Cour de la CCI réunie en session plénière ; elles peuvent l'être par un comité restreint de la Cour 24. Une sentence d'accord parties étant en général finale et [Page29:] non partielle, elle devrait fixer la ventilation convenue des coûts de l'arbitrage entre les parties, en vertu de l'article 20-1 du Règlement de 1988 et de l'article 313 du Règlement de 1998.

La Cour de la CCI, en session plénière ou en comité restreint, selon le cas 25, doit vérifier que les termes de la sentence correspondent très précisément à la transaction préalable orale ou écrite entre les parties. À cette occasion, il est possible que la Cour de la CCI ait elle-même des doutes quant au fondement de la sentence. La Cour devrait de plus déterminer si les termes de la sentence se heurtent aux dispositions du droit applicable relatives aux transactions. En outre, il faudrait vérifier que la matière litigieuse ayant donné lieu à la sentence d'accord parties était arbitrable car, à défaut, la validité et le caractère exécutoire de la sentence seraient amoindris, et ce y compris dans le cadre d'une procédure d'exequatur.

De même, pour s'assurer de la validité et du caractère exécutoire de la sentence, il convient de vérifier que les points litigieux objet de la sentence d'accord étaient compris dans la convention d'arbitrage initiale. À défaut, les arbitres n'étaient pas compétents, dès l'origine, pour rendre la sentence d'accord parties 26.

F. Les litiges postérieurs à la transaction et les questions d'exécution

Il y a désaccord sur la question de savoir s'il est nécessaire, pour obtenir l'exécution internationale de la transaction en application de conventions bilatérales ou multilatérales, de la convertir en une sentence CCI d'accord parties, ou toute autre sentence d'accord similaire rendue en application d'un autre règlement d'arbitrage.

Cette question est relative à la nature de la sentence d'accord parties qui varie selon les droits et les conventions sur l'exécution des sentences. Ni la Convention de New York ni la Convention de Genève de 1927, par exemple, n'incluent expressément les sentences d'accord dans leur champ d'application. En conséquence, certains estiment que la question de savoir si de telles sentences doivent bénéficier ou non des conventions doit être tranchée par l'interprétation des textes mêmes des conventions 27. D'autres considèrent que cette question doit être tranchée par la loi du lieu où la sentence d'accord a été rendue (cette loi assimile-t-elle une telle sentence à une sentence arbitrale ?) 28. Une autre distinction devrait alors être retenue : selon que la transaction est intervenue avec l'assistance des arbitres ou qu'elle est intervenue au terme d'une conciliation hors arbitrage 29.

Certaines situations devraient, en particulier, donner lieu à des difficultés30 : celles dans lesquelles le tribunal arbitral ne joue virtuellement aucun rôle dans l'élaboration de la sentence d'accord parties, ne prend aucune décision relative à une demande, un moyen de défense ou à la responsabilité d'une des parties 31, et se borne à rédiger un document sous forme de « sentence », faisant ainsi un peu plus que simplement réitérer l'accord des parties 32. [Page30:]

Les problèmes pratiques qui peuvent résulter de ces situations, et qui en résultent effectivement, peuvent être assez épineux. Quid de la sentence d'accord parties qui reprend les termes d'une transaction qui soumettent expressément celle-ci à un arbitrage CCI ? Quid si cette convention d'arbitrage CCI est défectueuse, au regard notamment de l'article II-2 et/ou de l'article II-3 de la Convention de New York 33 ? Quid, au contraire, de la sentence d'accord parties qui reprend des stipulations qui soumettent expressément la transaction à la compétence d'un tribunal étatique, ce qui est clairement incompatible avec le recours à l'arbitrage ? Quid de la sentence d'accord parties qui reprend les termes d'une transaction et reste muette quant au mode de résolution des litiges éventuels 34 ?

Dans n'importe laquelle de ces situations, qui se présentent en pratique avec une égale fréquence, il peut y avoir des doutes sur le meilleur moyen d'obtenir l'exécution de la transaction. En effet, même si le premier qui vient à l'esprit est l'action en exequatur sur le fondement de la Convention de New York ou d'un texte comparable, la partie poursuivant l'exécution peut en réalité préférer avoir recours aux tribunaux étatiques. Cela peut être le cas spécialement si le créancier perçoit de possibles obstacles à l'exécution à l'étranger de la transaction sous forme de sentence, qui ne seraient peut-être pas des obstacles si la transaction était matérialisée dans un jugement.

En tout cas, dans chacune de ces hypothèses, il peut y avoir des difficultés d'exécution particulières que le créancier doit prendre en considération lorsqu'il poursuit l'exequatur. On peut citer l'exemple de l'article 1044a du Code de procédure civile allemand (ZPO) qui a été abrogé le 1er janvier 1998, lorsque l'Allemagne a adopté la loi-type de la CNUDCI qui s'est substituée au précédent chapitre 10 du ZPO 35. L'article 1044a ancien du ZPO a été remplacé par l'article 1053 nouveau du ZPO. Une sentence d'accord régulière au sens de l'article 1044a - désignée Schiedsvergleich - n'est pas considérée comme étant exécutoire à l'étranger en tant que sentence arbitrale - désignée Schiedsspruch - en application de la Convention de New York, bien qu'elle puisse l'être en vertu de conventions bilatérales qui le prévoient expressément 36.

La question de savoir si une sentence d'accord parties emporte la caducité de la convention d'arbitrage antérieure n'est pas aussi simple que certains commentateurs ont voulu le dire. Certes, la sentence d'accord met fin à la mission du tribunal de la même façon qu'une sentence sur le fond. Il reste une incertitude cependant, en l'absence de stipulation expresse, sur le fait de savoir si la caducité de la convention d'arbitrage initiale est une conséquence nécessaire de la sentence d'accord parties 37.

En effet, il existe des décisions dans le sens, implicitement, de l'efficacité de la convention d'arbitrage en dépit de l'accord amiable postérieur mettant fin au litige relatif au contrat contenant ladite convention d'arbitrage. Selon ces décisions, un litige résultant de la transaction doit être soumis à l'arbitrage sur le fondement de la convention d'arbitrage initiale, même si la transaction elle-même ne réitère pas cette convention d'arbitrage 38.

[Page31:]

De telles décisions ont été rendues en particulier dans deux importants pays d'arbitrage CCI et autres : la France 39 et la Suisse 40. Par ailleurs, d'intéressantes questions relatives à la compétence du tribunal sur des demandes fondées sur des transactions ont été soulevées à propos de l'article 34(1) du Tribunal des différents irano-américains, en particulier dans des hypothèses où la transaction était sous condition d'exécution par l'une ou les deux parties de certaines obligations, qui n'ont pas été respectées 41. Le problème devrait être différent lorsque la transaction elle-même contient une clause attributive de juridiction, ou une clause d'arbitrage stipulant expressément qu'elle déroge à, ou emporte novation de, la convention d'arbitrage initiale 42.

Plus problématiques et plus souvent rencontrées sont les transactions qui ne contiennent pas de telle stipulation, mais qui renvoient plutôt à un mode de résolution des litiges incompatible ou qui ne contiennent aucune clause juridictionnelle. En bref, vigilance et précaution sont les maîtres mots dans la rédaction de la transaction, comme c'est le cas dans la rédaction des conventions d'arbitrage et dans bien d'autres aspects de la procédure arbitrale.

Conclusion

Si les transactions deviennent de plus en plus souhaitables et nécessaires dans l'arbitrage international, elles constituent une source de problèmes qui se posent aux conseils et aux arbitres et qui diffèrent selon les caractéristiques du litige.

La manière dont le Règlement CCI aborde cette question, autant dans sa version de 1988 que dans celle de 1998, et les recherches qui doivent être faites au delà du Règlement CCI pour s'assurer une transaction viable, sont des éléments essentiels, tant pour les conseils que pour les arbitres à qui les remarques qui précèdent sont adressées.

1
Cf. par exemple., Sanders, « Het Nieuwe Arbitragerecht », 4 TvA, août 1984, p. 245. Cf. également Schwartz, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage, mai 1993, Vol. 4/No 1, pp. 8-13, qui indique que quelque 65 % de toutes les procédures d'arbitrage CCI se terminent à l'amiable. Cf. aussi le Rapport statistique pour 1997, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage, mai 1998, Vol. 9/No 1, p. 6, selon lequel le nombre d'affaires CCI retirées, dans les années 1993 à 1997, s'élève respectivement à 180, 182, 216, 220 et 196 ; les affaires retirées avant transmission du dossier au tribunal arbitral : 128, 116, 140, 147 et 120 ; les affaires retirées après transmission du dossier au tribunal arbitral et avant transmission de l'acte de mission à la Cour de la CCI : 21, 35, 36, 11 et 18 ; et le nombre d'affaires retirées après présentation de l'acte de mission à la Cour de la CCI : 31, 31, 40, 82 et 68 respectivement. Si les raisons pour lesquelles ces affaires ont été retirées sont nombreuses et pas toujours faciles à identifier, bon nombre de ces radiations sont probablement dues à un règlement transactionnel intervenu entre les parties.

2
La sentence d'accord ou d'accord parties est reconnue par de nombreux instruments relatifs à l'arbitrage, notamment, à l'article 30 de la loi-type de la CNUDCI, à l'article 1069 de la loi hollandaise sur l'arbitrage, à l'article 34-1 du règlement de la CNUDCI, et à l'article 54 du règlement du Netherlands Arbitration Institute. Le pouvoir de rendre une telle sentence est également reconnu par d'autres règlements et législations, non pas expressément, mais comme une extension admise des pouvoirs généraux de procédure du tribunal : cf. par exemple, sur ce point : Lalive, Poudret & Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse (1989), article 189, No 20.

3
Dans les législations et les règlements d'arbitrage qui requièrent une demande conjointe des parties pour que le tribunal soit investi du pouvoir de rendre une sentence d'accord, on peut citer l'article 30-1 de loi-type de la CNUDCI, l'article 34-1 du règlement de la CNUDCI, et l'article 1069-1 de la loi hollandaise sur l'arbitrage. Cf. également l'article 268 du règlement d'arbi-trage de la LCIA, en vigueur à compter du 1er janvier 1998, qui prévoit que le tribunal peut rendre une sentence constatant l'accord des parties « si les parties en font la demande » par écrit, et que si les parties ne demandent pas une sentence d'accord, « sur confirmation écrite des parties à la Cour de la LCIA qu'elles sont parvenues à un accord, le tribunal arbitral est dessaisi et la procédure clôturée... » (traduction non officielle). La précédente version du règlement de la LCIA, en vigueur au 1er janvier 1985, dans son article 167, permettait au tribunal de rendre une sentence d'accord parties « si une partie le demande ».

4
Cf. l'article 13-4 du Règlement CCI de 1988 sur le même problème, mais à propos de l'amiable composition : « L'arbitre reçoit les pouvoirs d'amiable compositeur si les parties sont d'accord pour lui donner ces pouvoirs ». Cette disposition implique que ces pouvoirs ne peuvent être exercés en l'absence d'un tel accord des parties, ni lorsque l'une seule formule cette demande. Néanmoins, on peut imaginer que l'arbitre s'arrange, dans des limites raisonnables, pour « s'enquérir » de l'intention des parties de lui conférer un tel pouvoir dans les cas ou l'une ou certaines d'entre elles seulement en auraient exprimé le souhait.

5
Sur le principe généralement admis en vertu duquel les parties ont l'obligation d'informer les arbitres de leur transaction pour obtenir une ordonnance de clôture mettant un terme à l'arbitrage, cf. par exemple l'article 30-1 de la loi-type de la CNUDCI, l'article 34-1 du règlement de la CNUDCI, et l'article 45-2 du règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Zurich ; mais cf. Redfern et Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (1991), p. 383, qui estiment que les parties n'ont pas cette obligation.

6
Cf. Kreindler, Transnational Litigation : A Practitioner's Guide (1997), Introduction, p. 231 f.

7
Une « sentence d'accord parties » qui relève du droit français ne tire pas nécessairement de cette qualification une efficacité accrue : aux termes de l'article 2052 alinéa 1 du Code civil français, l'accord des parties sous la forme d'une « transaction » possède déjà « l'autorité de la chose jugée en dernier ressort » ; cf. Fouchard, Gaillard & Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international (1996), p. 758, No 1365.

8
Les versions en langues française et allemande de l'article 17 du Règlement de 1988, ainsi que la version française de l'article 26 du Règlement de 1998, autorisent l'interprétation selon laquelle ce n'est pas la transaction - et toutes ses modalités - qui doivent être retranscrits dans la sentence, mais plutôt simplement le fait que les parties se sont accordées.

9
Comme précisé dans la note No 1, le rapport statistique pour 1997, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage, mai 1998, Vol. 9/No 1, p. 6, énumère le nombre d'affaires CCI qui ont été retirées entre 1993 et 1997, comprenant celles retirées avant la transmission du dossier au tribunal arbitral, celles retirées après transmission du dossier au tribunal et avant que l'acte de mission ne soit transmis à la Cour de la CCI, et celles retirées après que l'acte de mission ait été transmis à la Cour.

10
L'article 17 du Règlement de 1988, en réalité, n'interdit pas expressément le prononcé d'une sentence d'accord parties par un arbitre qui est saisi du dossier peu après que les parties soient parvenues à un accord mais avant qu'elles n'aient retiré l'affaire. Cf. Reiner, CCI Schieds-gerichtsbarkeit (1989), p. 238, note 560. L'article 26 du Règlement de 1998 se prête à la même interprétation.

11
Cf. le rapport statistique pour 1997, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage, mai 1998, Vol. 9/No 1, p. 6, qui donne la liste des arbitrages CCI conclus par une sentence d'accord parties pour les années 1993 à 1997, respectivement 18, 20, 20, 19 et 33.

12
Une note générale du Secrétaire Général de la Cour de la CCI adressée aux parties, aux arbitres et aux conseils, en date du 1er juillet 1986 et mise à jour le 1er janvier 1988, relative aux modifications apportées au barème des frais d'arbitrage (Appendice II du Règlement CCI de 1988), rappelle clairement que lorsqu'il est mis fin à une procédure avant le prononcé de la sentence, l'intégralité des frais administratifs ne sont pas facturés (Appendice III du Règlement CCI de 1998, art. 2-6).

13
Dans certains systèmes nationaux d'arbitrage, la sentence d'accord ne contient pas nécessairement les « motifs », dans la mesure où les arbitres se bornent à constater les termes dont les parties sont convenues et ne statuent pas sur leur compétence ou sur le fond : article 31-2 de la loi-type de la CNUDCI, article 341 du règlement de la CNUDCI, article 54-2 du règlement du Netherlands Arbitration Institute, article 1069-2(b) de la loi hollandaise sur l'arbitrage ; cf. aussi A. Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (1989), No 325 pour la position de la loi suisse sur le droit international privé de 1987 (LDIP) à cet égard ; Berger, International Economic Arbitration (1993), p. 585.

14
Cf. Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, cité supra, pp. 23637, qui soutient que seule une décision du tribunal arbitral, et non une simple déclaration de l'accord transactionnel intervenu entre les parties, est possible et prévue à l'article 17 du Règlement de 1998. Reiner concède toutefois que cette décision peut se limiter à une décision sur les frais de l'arbitrage et qu'elle n'a donc pas à traiter du fond ni de la responsabilité des parties (au delà des frais éventuels).

15
On peut douter que l'article 25 (2) du Règlement CCI de 1998 impose que la sentence d'accord précise « les motifs sur lesquels elle se fonde » ; au contraire, le fait que la sentence d'accord soit fondée sur une transaction devrait, à lui seul, constituer les « motifs » exigés à l'article 25(2).

16
Cf. l'article 34 du Concordat intercantonal suisse sur l'arbitrage, adopté le 27 août 1969 par le Conseil fédéral suisse (connu sous le nom de Concordat), qui énonce : « si le tribunal arbitral constate l'accord des parties mettant fin au litige, il le fait sous la forme d'une sentence ».

17
D'une part, la Convention de New York semble s'être volontairement abstenue de traiter des sentences d'accord parties : cf. par exemple, Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar (1979), p. 232. D'autre part, sur la question de savoir si les sentences d'accord, qui se bornent à une déclaration du rapprochement des parties, sont bien des sentences arbitrales au sens de l'article V(1) de la Convention de New York : cf. Van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981), p. 49 f. (oui) et Reines, CCI Schiedsgerichtsbarkeit, supra, p. 239 (contra). L'article 30 de la loi-type de la CNUDCI tend à supprimer cette difficulté en disposant qu'une sentence d'accord parties doit « mentionne[r] le fait qu'il s'agit d'une sentence » et qu'une telle sentence « a le même statut et le même effet que toute autre sentence prononcée sur le fond de l'affaire. » En se référant au terme défini « sentence », l'article 26 du Règlement CCI de 1998 semble être dans le même sens.

18
En vertu de l'article 23-1 du Règlement de 1988 et de l'article 28-1 du Règlement de 1998, la Cour de la CCI est en droit de suspendre la notification de la sentence d'accord, comme elle peut le faire pour toute autre sentence, jusqu'au paiement intégral par les parties des « frais de l'arbitrage » à la CCI.

19
Cf. par exemple la sentence dans l'affaire CCI No 4761 (1984), Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, p. 298, note Jarvin.

20
Ainsi, l'affirmation selon laquelle le droit français de l'arbitrage international admet l'existence d'une obligation du tribunal arbitral de rendre une sentence d'accord à la demande des parties (Fouchard, Gaillard & Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, supra, p. 758, No 1365) doit être limitée aux sentences d'accord parties que les membres du tribunal ne considèrent pas comme contraires à l'ordre public international. De même, l'article 19-1 du Règlement d'arbitrage de la Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), dans sa version de 1992, toujours applicable à certains contrats et procédures relevant du Règlement de la DIS, doit être interprété comme autorisant l'arbitre et non pas comme l'obligeant. Cet article dispose : « À tous les stades de la procédure le tribunal arbitral recherche un règlement amiable du litige ou de certains points litigieux » (traduction non officielle) ; mais cf. aussi Raeschke-Kessler, « Der Vergleich im Schiedsverfahren : Anmerkungen zu § 19 DIS-Schiedsordnung », in Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag (1994), p. 255 (pour qui l'article 19-1 du Règlement de la DIS impose à l'arbitre « un devoir » de rechercher un accord, comparable au « devoir » qui s'impose au juge étatique dans la procédure civile allemande). La nouvelle version du Règlement de la DIS, en vigueur à compter du 1er juillet 1998, dans la ligne du remplacement des dispositions du Chapitre 10 du Code de procédure civile allemand (ZPO) relatives à l'arbitrage par une nouvelle loi reprenant en substance la loi-type de la CNUDCI, à compter du 1er janvier 1998, maintient en substance cette position dans son nouvel article 32-1.

21
Cf. par exemple l'article 30-1 de la loi-type de la CNUDCI, l'article 1069-1 de la loi hollandaise sur l'arbitrage et l'article 54-1 du Règlement du Netherlands Arbitration Institute.

22
Sur ce point, cf. l'article 1069-2(a) de la loi hollandaise sur l'arbitrage. Cf. aussi l'article 1053-1 de la loi allemande sur l'arbitrage de 1998, qui a supprimé la précédente notion de sentence d'accord parties (schiedsrichterlicher Vergleich selon l'article 1044a de l'ancien code de procédure civile ZPO) et qui va au delà de l'article 30 de la loi-type de la CNUDCI lui correspondant, en prévoyant que si les parties en font la demande, le tribunal « constate le fait [de la transaction] par une sentence arbitrale rendue par accord des parties, pour autant que le contenu de l'accord n'est pas contraire à l'ordre public ». Les articles 32 et 34 du Règlement de la DIS dans sa version du 1er juillet 1998, relatifs aux sentences d'accord, constituent une modification du Règlement de la DIS, permettant sa mise en conformité avec l'article 1053-1 de la loi allemande sur l'arbitrage de 1998.

23
Cf. Berger, International Economic Arbitration, p. 585, qui soutient que le droit des arbitres de refuser de rendre une sentence d'accord devrait être limité « aux cas flagrants dans lesquels des infractions graves aux lois de police ou à l'ordre public international apparaissent de façon claire et non équivoque dans la transaction ». Cf. également Briner, « Considerations Which May Affect the Procedure », in Planning Efficient Arbitration Proceedings : The Law Applicable in International Arbitration (1996), p. 373 : « Il est évident que dans le contexte d'une sentence d'accord parties, la notion d'ordre public qu'il faut respecter est celle qui touche à l'arbitrabilité plutôt qu'à l'exécution, compte tenu du fait que la compétence de l'arbitre est aussi étendue que ce qu'ont voulu les parties ; l'inarbitrabilité est en effet une limite à l'autonomie de la volonté des parties qui se traduit par l'exigence du respect de l'ordre public ».

24
Sur le règlement de 1998, cf. Briner, « La mise en du Règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, décembre 1997, Vol. 8/No 1, p. 9.

25
Aux termes de l'article 4(5)(a) de l'Appendice II du Règlement CCI de 1998, « la Cour détermine les décisions qui peuvent être prises par le comité restreint ». Le comité restreint a désormais le pouvoir d'approuver de façon définitive certaines sentences, mais les sentences qui soulèvent « des difficultés ou des problèmes particuliers » restent soumis au contrôle et à l'approbation de la Cour réunie en session plénière : Briner, op. cit., note 24.

26
Dans les arbitrages CCI soumis au Règlement de 1988 et à celui de 1998 lorsqu'il est applicable, l'étendue de la mission du tribunal est définie, non seulement par la convention d'arbitrage, mais également par l'acte de mission.

27
Fouchard, Gaillard & Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, cité supra, p. 758, No 1366.

28
Van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, cité supra, p. 50.

29
On a soutenu que si une sentence d'accord obtenue avec l'assistance du tribunal au cours de l'arbitrage pouvait bénéficier de la Convention de New York pour sa reconnaissance et son exécution, au contraire une transaction résultant d'une conciliation sans intervention des arbitres ne pouvait en bénéficier. Cf. par exemple., Redfern, « Enforcement of International Arbitral Awards and Settlement Agreements », Arbitration, mai 1988, p. 127. Pourtant, la distinction entre les deux n'est pas toujours évidente, surtout dans les systèmes qui encouragent l'arbitre, voire l'obligent, à rechercher un « règlement amiable » du litige entre les parties et/ou à avoir un rôle de médiateur ou conciliateur pendant la procédure d'arbitrage même en l'absence de demande expresse dans ce sens d'une ou des partie(s) : cf. par exemple, l'article 21 (Médiation) des Rules of Maritime Arbitration de la Japan Shipping Exchange, Inc. et l'article 37 des China Maritime Arbitration Commission Rules of Arbitration, commenté par Tashiro, in « Conciliation or Mediation During the Arbitral Process : A Japanese View », 12 Journal of International Arbitration 119 (1995), p. 124.

30
Sauf peut-être dans le cadre de la définition compréhensive de l'article 30-2 de la loi-type de la CNUDCI qui, en substance, assimile les sentences d'accord à des sentences à part entière, même si l'intervention du tribunal est réduite à sa plus simple expression. Ici encore, l'article 26 du Règlement CCI de 1998 pourrait en pratique conduire au même résultat, mais indirectement compte tenu de sa rédaction.

31
Cf. par exemple Jarrosson, « La notion d'arbitrage », LGDJ, 1987, No 430.

32
Cf. par exemple en France : Civ. 2e, 7 octobre 1981, Société Guillet et autres c/ Consorts Guillet et autres, Rev. arb. 1984, p. 361 ; Bull., II, No 180, p. 117.

33
L'article II-2 de la Convention de New York dispose : « On entend par « convention écrite » une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ». L'article II-3 dispose : « Le tribunal d'un État contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elle, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée ».

34
Sous l'empire du droit allemand de l'arbitrage antérieur au 1er janvier 1998, selon un courant jurisprudentiel et doctrinal, la convention d'arbitrage contenue dans le contrat initial s'applique à tout litige éventuel résultant de la transaction ayant été constatée dans une sentence d'accord et ayant mis un terme au premier arbitrage : Berger, International Economic Arbitration, supra, p. 587, et les références citées. Cette question doit être distinguée de celle de savoir si la mission des arbitres prend fin avec la transaction ou si elle se poursuit au point de considérer qu'il incombe aux arbitres de statuer sur la validité de la sentence d'accord parties.

35
L'article 1044a ancien du Code de procédure civile allemand (ZPO) disposait : « lorsque le débiteur s'est soumis, dans le cadre d'une transaction arbitrale, à l'exécution forcée immédiate, cette exécution a lieu en vertu de la transaction, lorsque celle-ci a été déclarée exécutoire ». L'article 1044a du ZPO prévoyait également des exigences de dépôt et de signature de la sentence.

36
Ainsi un Schiedsvergleich allemand, au sens de l'article 1044a ancien du ZPO, a pu être exécuté en Belgique en application de l'article 13-2 du Traité germano-belge du 30 juin 1958 : BGBl. 1959 II S. 766.

37
Pour l'affirmative, cf. Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international (1990), p. 107, No 131.

38
Pour une analyse contraire, cf. Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, ibid.

39
Cour d'appel de Paris, 4 mars 1986, Cosiac, Rev. arb., 1987, p.167, note Jarrosson, et pourvoi rejeté par Civ. 1re, 10 mai 1988, Rev.arb., 1988, p.639, note Jarrosson.

40
Cf. par exemple, Tribunal Cantonal de Vaud, 21 Septembre 1993 (arbitrage interne), Bull. ASA, 1995, 68, note J.F. Poudret.

41
La réponse à la question de savoir si un litige né d'une telle inexécution relève de la compétence du tribunal dépend souvent des stipulations de la transaction relatives à l'accomplissement de la condition. Ainsi, les cas dans lesquels c'est le prononcé de la sentence qui est subordonné à l'accomplissement de la condition devraient être traités différemment de ceux dans lesquels c'est le paiement ordonné dans la sentence qui est sous condition suspensive et, partant, ceux dans lesquels le paiement n'était pas subordonné à l'accomplissement de la condition : cf. par exemple, International Schools Services, Inc. v. Iran, 10 Iran-US Claims Tribunal Reports 6, 13 ; cf. aussi Varo International Corporation v. Iran, 5-10 Mealey's, C1, C2.

42
Cf. par exemple, la décision dans l'affaire CCI No 3383 de 1979, JDI, 1980.978, obs. Y. Derains.